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É certo o esforço dessa equipe de licitação na elaboração de um edital com prestígio aos produtos de qualidade e desempenho, somando aos princípios mínimos de competitividade, ampliação da disputa e melhor preço, tudo isso a favor do interesse público. No entanto, as descrições solicitadas no TERMO DE REFERÊNCIA restringiram o certame de tal forma que, após análise, não somente a HP, como diversos fabricantes não atendem integralmente ao solicitado em sua velocidade.

Diante disso, vale explicar que somos uma empresa do grupo HP, e a maior provedora de outsourcing de impressão do país, atendendo as principais secretarias e órgão públicos do município do estado de São Paulo, e nem mesmo assim possuímos equipamentos capazes de atender plenamente ao exigido.

Neste sentido, pede-se que o edital seja retirado, e as correções realizadas de maneira que exista a livre concorrência, e o pleno atendimento de ótimos equipamentos com os da HP, conseguindo assim o melhor custo dentro de uma determinada faixa de equipamentos.

“A Administração deve fundamentar tecnicamente quaisquer exigências de especificações ou condições com potencial de restringir o universo de competidores, assim como evitar o detalhamento excessivo do objeto, de modo a não direcionar a licitação. Acórdão 2407/2006-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER”

Sobre o tema, a Súmula 177 do TCU que se aplica ao caso:

“SÚMULA TCU 177: A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.”

Vejamos o que versa a lei a respeito aos princípios basilares da licitação pública:

“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, DA EFICIÊNCIA, do interesse público, da probidade administrativa, DA IGUALDADE, DO PLANEJAMENTO, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, DA COMPETITIVIDADE, DA PROPORCIONALIDADE, da celeridade, DA ECONOMICIDADE e do desenvolvimento nacional”

A cláusula supracitada restringe o caráter competitivo da licitação, o que é vedado, conforme se depreende do Artigo 9º, da Lei Nº 14.133/2021, in verbis:

“Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;

c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;”

Notadamente que os itens acima devem ser alterados para que seja evitado o direcionamento do certame por itens de extrema irrelevância prática em relação aos demais equipamentos disponíveis no mercado de impressão.

Podemos observar que no primeiro porte de equipamento solicitado, existe uma clara obstrução a competitividade, quando o autor do Termo de Referência não

possibilita a oferta de equipamentos que possuam velocidade 50 ppm (páginas por minuto) em tamanho A4 ou Carta.

Tratamos aqui da proibição da predileção ou favorecimento do Administrador Público com determinado equipamento ou marca.

Como é de conhecimento deste órgão, o estabelecimento de especificações técnicas idênticas às ofertadas por determinado fabricante, com a exclusão ou desfavorecimento de outras marcas fornecedoras do bem pretendido, sem qualquer justificativa consistente, é ato proibido pela lei de licitações.

Ao constar-se como referência técnica, itens que favoreçam indevidamente equipamentos de determinada marca, de acordo com o Acórdão n.º 1.861/2012 - Primeira Câmara, TC 029.022/2009-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, concluiu-se pela violação ao disposto no artigo 15, § 7º, inciso I, da Lei de Licitações, por tratar-se de situação que equivale à indicação de marca, o que é vedado.

Nesse contexto, deliberou a primeira Câmara do TCU que

“para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado”. (Acórdão 2383/2014 Plenário, TC 022.991/2013-1, relator Ministro José Múcio Monteiro, 10.9.2014)

No presente caso, em que pese não ter sido indicada a marca do bem, o detalhamento excessivo constante na especificação técnica, tende para o fato de que apenas uma marca poderia atender integralmente em condições comerciais de disputa favorecidas.

O direcionamento da licitação pode ocorrer mediante a utilização de critério subjetivo, o favorecimento a alguma empresa, a preferência inadequada por determinada marca, a ausência do devido parcelamento ou o estabelecimento de exigências excessivas/limitadoras.

Conforme esclarece o autor Marçal Justen Filho, a lei de licitações buscou “evitar que as exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se em instrumento de indevida restrição à liberdade de participação em licitação. (...) A regra geral é sempre a mesma: não poderão ser impostas exigências excessivas ou inadequadas.”

Desta forma Leciona Joel de Menezes Niebuhr:

“Bem e serviço comum são aqueles que possam ser definidos no edital por meio de especificações objetivas, que se prestam a estabelecer o padrão de qualidade desejado pela Administração Pública, de acordo com características usuais no mercado, sem que variações de ordem técnica eventualmente existentes entre os bens e serviços ofertados por diversos fornecedores que atendam a tais especificações objetivas sejam importantes ou decisivas para a determinação de qual proposta melhor satisfaz o interesse público e desde que a estrutura procedimental da modalidade pregão , menos formalista e mais célere, não afete a análise da qualidade do objeto licitado ou importe prejuízos ao interesse público.”

A manutenção dos requerimentos acima indicados, claramente direcionam o certame, não seguindo os padrões usuais, bem como com as reais utilizações do dia a dia a que se destinam os equipamentos locados.

É sabido deste órgão da necessidade de cada item que porventura mitigue a disputa ou cause sobrepreço, deve fazer referência à conveniência e à oportunidade das aquisições, e obrigatoriamente ser apresentada a justificativa de sua indispensabilidade.

A demonstração da imprescindibilidade da contratação deve ser irrefutável. Por isso que os órgãos de controle salientam e dispõem como objeto de suas atividades a denominada supervalorização ou mesmo o superdimensionamento das necessidades.

Não há imprescindibilidade dos itens impugnados para a realização dos trabalhos deste órgão. Relativizando os mesmos, chegaremos ao objetivo precípuo da realização da presente licitação, qual seja, a obtenção do binômio necessidade x preço.

Ao tomar conhecimento de cláusula editalícia impertinente ou irrelevante, capaz de comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do certame, o administrador público, no exercício do seu poder-dever de autotutela, deverá retificar o ato convocatório a fim de excluir as cláusulas eivadas de vício de legalidade, sob pena de manutenção de sua nulidade.

Em toda e qualquer licitação, é obrigatória a definição precisa e clara do objeto. Mas essa exigência apresenta importância ainda maior no caso do pregão.

Como o Pregão destina-se apenas à contratação de bens e serviços “comuns”, é indispensável que o edital estabeleça os requisitos objetivos e padronizados de identificação do objeto. Ou seja, existe contradição entre o conceito de “objeto comum” e a formulação de minuciosas e especiais exigências.

A proposta de relativização ora trazida, possibilitará que esta empresa, e outras que com a mesma limitação, ingressem no certame com equipamentos que atendam a demanda deste órgão, e cujos preços serão efetivamente competitivos.

Não existem razões técnicas para que o presente pleito não seja atendido.

O intuito da presente impugnação é buscar uma solução ainda no âmbito administrativo, sem qualquer interferência do Poder Judiciário ou mesmo do Tribunal de Contas da União, sobretudo diante do fato de que está sendo apresentada uma solução tecnicamente possível e usual.

Eventuais limitações e direcionamentos em certames licitatórios é assunto amplamente tratado pelo TCU, não apenas nos casos citados acima, mas em diversos outros, conforme se vê abaixo:

“(...) 9. Postos esses fatos, em especial os que demonstram possibilidade de direcionamento da concorrência em tela, é de reconhecer o fumus boni iuris nas ponderações apresentadas pela Unidade Técnica. De notar que o prosseguimento do certame poderá causar prejuízos ao Erário, haja visto que, em princípio, o edital não observa os princípios da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e da isonomia entre os licitantes, uma vez que há indícios de favorecimento à empresa Politec Ltda. Ressalta-se, adicionalmente, o elevado valor envolvido – cerca de R$ 8.670.000,00 (oito milhões, seiscentos e setenta mil reais).” (Decisão 819/2000 – Plenário)

“Assim, em suma, observamos que não foram suficientemente ilididos os questionamentos em tela, podendo-se concluir pela responsabilidade da presidente (como de todos os membros) da CLP, por agir de forma ao menos omissiva, permitindo que houvesse o direcionamento, os sobrepreços e o favorecimento questionados. Por isso, sujeita-se a responsável à multa prevista no art. 43, parágrafo único, da Lei n° 8.443/92, na proporção, opinamos, de 15% ( RI-TCU, art. 220, inc. III).”(ACÓRDÃO N° 105/2000 – TCU – Plenário AC-0105- 20/00-P)

Exigências consideradas excessivas e limitadoras do caráter competitivo foram identificadas por esta empresa em outros certames. De igual forma, foram apresentadas soluções aptas a relativizar as exigências (com base em fundamentação técnica que ausência de prejuízos ao projeto do órgão), com vistas a possibilitar que um maior número de empresas viesse a participar do certame. Na oportunidade, os órgãos foram silentes quanto ao assunto, o que motivou o ingresso de representação perante o TCU. Citando duas oportunidades, tem-se as seguintes manifestações daquele Tribunal.

“Acórdão 10584/2015-TCU – 2ª Câmara (Processo nº 024.083/2015-1) (...)

1.8. dar ciência ao FNDE de que o Pregão Eletrônico (SRP) 33/2015